特許や商標などの知的財産権を取得する手続きにおける代理人（出願人に代わって特許庁に対する手続きを行う弁理士や弁護士など）のミスは、知的財産権を取得できないという致命的な結果を招くことがある。しかしアメリカという国は懐が深い。日本では考えられないような代理人の致命的なミスがあっても、出願人の権利を維持し、回復しようとする救済処置が充実している。これはアメリカ合衆国の建国の精神に立ち返って理解するとよい。たとえば、アメリカ合衆国の37 CFR（特許、商標及び著作権に関する連邦規則）にはこんなびっくりするような規則がある。

37 CFR 1.57 Incorporation by reference.
(a) Subject to the conditions and requirements of this paragraph, if all or a portion of the specification or drawing(s) is inadvertently omitted from an application, but the application contains a claim under § 1.55 for priority of a prior-filed foreign application, or a claim under § 1.78 for the benefit of a prior-filed provisional, nonprovisional, or international application, that was present on the filing date of the application, and the inadvertently omitted portion of the specification or drawing(s) is completely contained in the prior-filed application, the claim under § 1.55 or § 1.78 shall also be considered an incorporation by reference of the prior-filed application as to the inadvertently omitted portion of the specification or drawing(s).

特許を取得するには、発明者または出願人が弁理士や弁護士などの代理人に依頼して発明について詳細に説明した明細書と図面を準備してもらい、米国特許商標庁に願書を添えて提出しなければならない。これを特許出願と呼んでいる。この特許出願手続きにおいて、”if all or a portion of the specification or drawing(s) is inadvertently omitted from an application”（明細書または図面の一部または全部をうっかり出し忘れた場合）って…、日本の代理人が読むと、目が点になってしまう。日本で代理人がこんなへまをやったら、特許出願がパーになってクビになりかねない。米国特許商標庁はこういう代理人のケアレスミスがあっても、救済の道を法律や規則によってきちんと整備しているのだから、なんともその寛容さは微笑ましいくらいである。

日本でなされた発明を米国に特許出願する場合、日本の特許庁に先に出願をしているこ場合がほとんどである。日本における先の出願の出願日から１年以内に「優先権」を主張してことで米国に出願すれば、日本における出願日を確保することができ、日本における出願日から米国における出願日までに行われた他者の出願等によって不利な取り扱いを受けないことが条約によって保証されている（パリ条約第４条）。

上記の規則37 CFR 1.57(a)によれば、日本国における先の出願（prior-filed application）の優先権主張は、うっかり提出し損なった明細書または図面に関しては、先の出願の参照による引用（incorporation by reference）とみなされる。アメリカの代理人がうっかり米国出願において明細書や図面を提出し損ねたとしても、日本における先の出願の優先権を主張した米国出願については、”incorporation by reference”（「参照による引用」）という「裏技」を適用することで、日本における先の出願が米国特許出願書類に引用されていたものとして見なされるというものだ。

したがって、日本における先の出願の優先権を主張して米国特許出願をしてさえいれば、日本における特許出願の明細書及び図面が、”incorporation by reference”の適用によって米国出願の一部と見なされ、仮に米国出願において明細書と図面のすべてを提出し損なっていたとしても、日本における先の出願の明細書及び図面からその内容を補正によって後から復活させることができるのである。

最近は電子的に特許庁に特許出願データを送るため、紙の書類を扱っていた昔とは違い、データの一部を送信し損なうなどの事故も起きうる。特許出願において明細書や図面を出し損なっていたことが後でわかると、日本であれば、代理人は真っ青になるものだ。代理人にこんなミスがあってはならないが、この規則を覚えておけば、無用に寿命を縮めなくて済む。アメリカの代理人はその意味では日本の代理人より少しは気楽なところがあるのかもしれない（そうだとしたら羨ましい）。

アメリカという国がこのように代理人のミスに寛容なのは、合衆国の建国の精神にまで遡れば理解できる。アメリカはつい最近まで先発明主義の国で、誰が最初に発明をしたのかを決定するインターフェアレンス（interference）という手続きがあって、出願すらしていなくても、後から「それはおれの発明だ」と言って特許を事後的に取得することのできる特殊な法制度をもっていた。（現在は国際ハーモナイゼーションの流れの中で「先願主義」に移行している。「米国特許法改革ー先願主義に移行するまでの長い道のり」参照。）

アメリカは「発明者が第一」の国なのである（えっ、日本でも「国民の生活が第一」って政党があったって？）。

アメリカ合衆国は、建国当初から、憲法において発明者の権利を保護することを宣言した。アメリカ合衆国憲法第1条第8節第8項には

著作者および発明者に対して、その著作物および発見に関する排他的権利を一定期間、付与することにより、科学と有用な技芸の進歩を促進すること

と定められている。すなわち、アメリカ合衆国は、「発明」（技術思想）を保護するというよりは、「発明者」自身の権利を保護することを建国の礎としてきた。ほとんどの国が「先願主義」を採用する中で、アメリカ合衆国だけが頑なに「先発明主義」をこれまで貫き通してきた背景には、二百三十年も前の「建国の精神」があったということができる（ブログ投稿「米国発明法の署名式ーオバマ大統領はペンを何回交換したか？」参照）。発明者の権利を保護することは、アメリカ合衆国の建国の理念の一つであり、代理人のミスごときで、発明者の権利を台無しにするわけにはいかないという強い意思と思想がそこにはあるのだ。この発明者の権利を保護する意識の高さが、代理人のミスに対する寛容さを生んでいる。アメリカ合衆国は、このように実に懐が深い国であり、しばしば建国の精神にまで立ち返ってこの国を理解することが必要である。

プライムワークス国際特許事務所
弁理士　青木武司