審査官／審判官の立証責任について、考えてみます。ここでは簡単のため、審査官の新規性欠如の立証責任に絞ります。

まず、基本的な理解として、拒絶査定という行政処分は、
（１）審査官は、請求項に係る発明が、第29条第1項の規定により特許を受けることができないものであるとの一応の合理的な疑いを抱いた場合には、その一応の合理的な疑いの根拠を示した拒絶理由を通知する。
（２）出願人は、拒絶理由通知に対して、意見書、実験成績証明書等により反論、釈明をすることができる。
（３）それらにより、出願に係る発明が第29条第1項の規定により特許を受けることができないものであるとの審査官の心証を真偽不明になる程度まで否定できた場合には、拒絶理由は解消する。審査官の心証が変わらない場合には、新規性の欠如の拒絶理由に基づく拒絶の査定を行うことができる。
という手続きで行われます（「審査基準」参照）。

まとめれば、審査官は「一応の合理的な疑い」を抱いた場合には、拒絶理由を通知することができ、出願人の反論によって審査官の心証が「真偽不明になる程度まで否定できた」場合には、拒絶理由が解消するということであり、ここに、審査官の新規性欠如の＜立証責任＞が読み込まれていると見ることが一応できると思われます。ただし、これは民事訴訟でいうところの立証責任ではないという意見もあるようです（審査官の説明責任程度のものだとする）。

ちなみに「一応の合理的な疑い」は米国の審査で言えば、prima facieと呼ばれているものであり、ＵＳＰＴＯも同様の手続きを踏んでいます。

これが拒絶審決取消訴訟になると、少し話が違うようにも思います。民事訴訟の立証責任の考え方によれば、権利発生障害事由の立証責任は被告（特許庁）が負うことになるのではないでしょうか。この民事訴訟でいうところの立証責任と、「一応の合理的な疑い」の心証が否定されない場合に拒絶査定できるというときの審査官の＜立証責任＞とは性質が違うものなのか、同じものなのか、よくわかりません。また、審決取消訴訟は行政訴訟なのだから、そもそも民事訴訟法のいう立証責任は特許庁に課されていないという考え方もあります。

この辺、私はあまりよく理解できておらず、正しい説明ができませんが、そのままにして話を進めます。

審査官と出願人とどちらに立証責任があるかというような話が問題になるのは、「真偽不明」であるような場合であって、白黒がはっきりするような話のときに立証責任を問題にする必要はありません。立証できてしまうならしてしまえばよいからです。しかし、「真偽不明」の事態に陥っているときは、立証責任がどちらにあるかで、結論が分かれてしまいます。出願人に新規性があることの立証責任があるとして、それが真偽不明で証明できないなら、審査官は拒絶査定を出せますが、審査官に新規性欠如の立証責任があるとして、それが真偽不明で証明できないなら、審査官は拒絶査定を出せず、他に拒絶の理由がなければ、特許査定しなければなりません。

このように「真偽不明」の事態に陥った場合は、「証拠を出して真偽を証明するのは審査官の責任でしょう」と言って、審査官に立証責任を転嫁して終わりにしてしまいたいです。拒絶査定という権利化を阻む行政処分を出すか否かという局面で、双方とも証拠が出せず真偽不明の事態に陥った場合は、行政側に立証責任を転嫁し、最後は不問に付して終わらせるべきだろうと思います。

しかし、そのような真偽不明のような場合でも、審査官の立証責任を問うことなく、出願人が立証責任を負わされたまま、拒絶査定に至っている（泣き寝入りしている）ことが多いような気がしています。そこで、どのような場合に審査官に立証責任を転嫁していけるのかを類型化し、立証責任を転嫁できる根拠についても理論武装しておきたいと思っています。それができていれば、面接に行ったときでも、「そこは審査官の立証責任ですよね。証拠を出してください。」と強く言えると思うのです。

具体例がないとわかりにくいかもしれないので、直近で悩んでいる例（米国の例ですが）を次の投稿で話したいと思います。