襲撃事件後のシャルリー・エブド紙の今週号の表紙には「私はシャルリー」と書かれた紙をもったムハンマドの風刺漫画が描かれ、その上にフランス語でTout est pardonné（英訳するとAll is forgiven）と書かれています。これを受けて、日本の一部の新聞社は、表現の自由のもとなら、（ムハンマドの風刺も含めて）「何でも許される」という意味に取っているようです。しかし、これはAll is forgivenの真意を読み誤ったものだと思います。これは基本的な英語力もしくは国語力の問題であり、大変失望します。

何でもやっていいよというのは「許可」を意味しますが、自分に悪いことをした人のことをゆるすというのは「責めない、とがめない」ことを意味します。私は前者を「許し」と書き、後者の場合は「赦し」と書くことで区別するようにしています。後者の「赦し」には、自分に悪くした人のことを憎まないという強い決意が必要であり、たやすくできるものではありません。あなたは自分の家族を殺した犯人を赦せますか？

シャルリー・エブド紙の弁護士は確かに、神を冒涜することも含めて表現の自由の権利を守るという趣旨の発言をしていますので、その流れで、宗教的権威を揶揄することも含めて「すべてのことは許される」という意味で報道陣が理解したのかもしれませんが、イスラム過激派がシャルリー・エブド紙の漫画家を殺害したことに対して、怒りの拳を挙げることが今週号の風刺漫画の趣旨ではないと思います。これは、今週号の表紙を描いた漫画家が涙を堪えながら行った記者会見を見てもわかることです。この風刺画を描き終えた作家がTout est pardonné（All is forgiven）と泣きながら叫んだことの真意はそこにあるのではありません。

英ガーディアンの記事はAll is forgivenの意味を正しく伝えています。シャルリー・エブド紙の女性コラムニストZineb El Rhazoui氏がこの言葉は「襲撃犯を人として赦すことへの呼びかけ」であると説明しています。

襲撃犯を憎み、ののしり、怒ることでは問題は解決しません。この闘いは、過激派思想に不幸にも洗脳された若者たちに向けられたものではなく、近代の価値観を暴力で覆そうとするイスラム過激思想に向けられたものです。憎しみに対する憎しみは問題をさらに複雑にしていきます。しかし、愛と赦しがそこに加わるとき、憎しみ合っていた人間同士の関係に変化の兆しが現れ始めます。

この地上において、正義と平和を同時に実現することはたいへん難しいことです。正義を振りかざしても和平が訪れることはありませんし、かといって、悪から目をそらして仲良くしても偽りの平和になるだけです。All is forgiven（すべては赦される）－この言葉には人類の未来が託されていると思います。

最後に、宗教を侮辱する表現の自由が許されるかという問題について触れたいと思います。これは非常に難しいテーマであると思います。私はキリスト教を真剣に信じる者の一人ですが、その立場からあえて申し上げますが、この社会で神を冒涜する自由がなければ、神を賛美する自由もないと私は考えています。

公の場で宗教を批判する自由を規制する社会は、個人が公の場で信仰を告白する自由も制限する可能性があります。アメリカ社会はそうなりつつあると思います。最近のアメリカ映画にGod’s Not Dead（邦題：『神は死んだのか』）がありますが、この映画の脚本はアメリカの大学のキャンパスで起きた数々の訴訟事件をもとに作られたもので、哲学の授業で「神は死んだ」と書いて署名するように教授に求められた学生が自分はクリスチャンだからという理由で署名を拒んだことから物語が始まります。アメリカの大学のキャンパスでは、教職員や学生の個人的な信仰のゆえに差別したり、侮辱することが問題となる一方で、大学教授が個人の宗教観について授業の中で触れたり、学生がレポートなどで自分の信仰について触れることも難しくなってきています。アメリカでは公共の場所で他人の信仰を侮辱できない（それは当然のことですが）と同時に、公共の場所で自分の信仰について語ることも難しくなっています。それは公共の場所で中立性を担保するためには良いことかもしれませんが、見方を変えれば、人に無宗教あるいは無神論であることを強要することでもあります。

特定の個人を、イスラム教徒だからという理由だけで、あるいは、キリスト教徒であるという理由だけで、ユダヤ教徒であるという理由だけで、差別することがあってはいけません。しかし、そのことと、宗教を風刺することとは別だと思います。宗教的権威を風刺することをやめると、宗教界が堕落してしまうこともあります。聞きたくないことにも耳を傾けることで、宗教的指導者が高ぶりや過ちを修正する機会が与えられることもあります。

宗教的権威を批判したり、宗教を侮辱することをよくないことだとして規制（自主規制も含みます）してしまうと、中世の抑圧の時代に逆戻りします。それは宗教を信じる人にとってもそうでない人にとってもたいへん不幸なことを招きます。神を冒涜したり、宗教を侮辱することも含めて、人間には自由があります。その自由を規制する社会は、個人が信仰を告白する自由も抑圧してしまう危険性があります。宗教について笑う自由とそれを聞く心のゆとりがある社会は、個人の信仰の自由も保障する社会だと思います。

宗教を信じる者であってもそうでなくても、ときに侮辱的と感じる表現に対して忍耐と寛容さを持たなければならないと思います。それは人間に学ぶ機会を与えます。（もちろん侮辱することだけを目的としたヘイトスピーチのようなものは別ですが。）そして、それは、キリストが十字架上で「父よ。彼らをお赦しください。」と敵のために祈りをされた、愛と赦しの精神に近づくことであると思います。

濱田朝美さんが昨夜遅くアップしたブログ記事「重大なお話！」によれば、彼女は自分の小説「日本一ヘタな歌手」の舞台化を許可したことはないと主張しています。彼女のブログによれば、土屋アンナさんは、舞台監督に掛け合って「原作者が納得し、許可した舞台でないのなら、出演出来ません」と伝えたということです。

濱田朝美さんと光文社の出版契約がどのような内容であったのか、私には知ることができないので、この事件に対する直接のコメントは差し控えますが、出版契約とは一般にどういうものか、そこにどのような問題が潜んでいるのかを解説したいと思います。まず、日本書籍出版協会に出版等契約書のヒナ形があったのでこのひな形にもとづいて説明します。

著作物の出版権を出版社に設定する契約により、出版社は、著作物を出版物として複製および頒布する権利を専有することになりますが、契約の条項によっては、著作物の二次利用についても出版社がコントロールする場合があります。上記の出版等契約書のヒナ形によれば、

第３条（二次的利用）
本契約の有効期間中に、本著作物が翻訳・ダイジェスト等、演劇・映画・放送・録音・録画等、その他二次的に利用される場合、甲はその利用に関する処理を乙に委任し、乙は具体的条件について甲と協議のうえ決定する。

とあります。この契約では、出版社が著作物の翻案（映画化や舞台化など）等、著作物の二次的利用については、その利用に関する処理（注：ここでは、著作権の管理全般のことを指すと思われる）を、著作権者（甲）は出版権者（乙）に委任することになっています。契約書において、このような取り決めがなされるかどうかは、著作権者（原著作者）と出版社との力関係にも依ります。出版社が、著作物を出版する権利を専有するとともに、映画化などの権利処理については我々出版社側に任せて欲しいというような場合はこのような委任の条項を追加するでしょうし、原著作者にしても、そういうありがたい話（映画化やドラマ化など）があれば、著作権の権利処理などの面倒な話は出版社にお任せしたいということもあると思います。

今回の濱田朝美さんと光文社の出版契約において、著作物の二次的利用に関する権利処理を出版社に委任する内容が含まれていたかどうかはわかりません。もしそのような委任契約があったのであれば、出版元が舞台制作者や舞台監督（演出家）に対して、著作物の二次的利用に係る翻案権や上演権などの著作権の権利処理を著作者に代わって行うことは、それ自体は当初の契約通りということになるでしょう。もっとも、その場合でも上記契約の条項によれば、「乙は具体的条件について甲と協議のうえ決定する」必要があります。

無名の著作者の場合、出版社との力関係で言えば、とても弱い立場にあるのが普通ですから、出版契約書の内容次第ですが、二次的利用の権利処理を出版社に委任していたり、二次的利用を許諾するような契約になっている場合もあるのかもしれません。

もう一つの争点は、「著作者人格権」です。これは、著作者の人格的利益を保護する強力な権利であり、出版社にとっては扱いにくい、やっかいな権利です。人格権ですから、誰にも譲渡されることのない、著作者固有の権利です。上記の出版等契約書のヒナ形には第10条に規定されています。

第10条（著作者人格権の尊重）
乙は、本著作物の内容・表現または書名・題号等に変更を加える必要が生じた場合には、あらかじめ著作者の承諾を得なければならない。ただし、甲が著作者である場合には、甲は乙に対し、電子出版その他電子的に利用するために必要な範囲において、乙が本著作物に加工、改変等を行うこと、見出し・キーワード等を付加することをあらかじめ許諾する。

これはいわゆる「同一性保持権」というもので著作権法の第20条に規定されています。著作権法に明記されているので、出版契約に上記のような条項が設けられていなくても、原著作者が主張することができる権利です。

著作権法第二十条 　著作者は、その著作物及びその題号の同一性を保持する権利を有し、その意に反してこれらの変更、切除その他の改変を受けないものとする。

同一性保持権は、著作者人格権の一つであり、著作者の人格的利益を保護するものです。それに対して、著作物を映画化するなど翻案することのできる翻案権は、著作権の一つであり、著作権者の財産的利益を保護するものです。著作者＝著作権者である限りは、どちらも同一人物に属するので、おそらく問題は生じませんが（問題が生じるとすると、その人の人格が破綻しているということではないでしょうか（笑））、翻案権が譲渡されたり、翻案権が許諾されると、同一性保持権と翻案権（またはそのライセンス）が別人に属することになり、同一性保持権を有する著作者と翻案権の譲渡を受けた著作権者（または翻案権の許諾を受けたライセンシー）の間で緊張関係が生じることがあります。

翻案権の譲渡を受けた者（翻案権についての著作権者）または翻案権の許諾を受けた者（翻案権についてのライセンシー）が著作物の改変を行った場合、著作者は同一性保持権を行使して、著作権者またはライセンシーの改変を差し止めることができるのでしょうか。これはたいへん難しい問題です。翻案権の譲渡もしくは許諾を受けたからといって、同一性保持権を完全に無視していかなる改変を行ってもよいということはありえないし、かといって、原作者に同一性保持権を主張されて一切の改変ができなくなると、原作にもとづいた脚本なんてそもそも作ることができません。翻案権が譲渡もしくは許諾されると、著作者の同一性保持権は一定の制限を受けると考えられますが、同一性保持権（人格権）と翻案権（財産権）の狭間にあって、どのような範囲の改変までが実際に許容されるのかは、判断が難しいところです。

原作者の濱田朝美さんは上記ブログの中で、

そしてその台本を見ましたが、私の本が原作とは思えない程、内容が異なっており、自分の人生を侮辱された様な気持ちでした。

と述べておられますが、これがまさに同一性保持権の問題です。原著作者は小説を原作（原案）として制作されたとされる舞台作品について、同一性保持権を主張して、当該舞台作品の上演を差し止めする権利を有する可能性があります。

ところで、土屋アンナさんに対して舞台制作者側が行う損害賠償請求について、土屋アンナさんは何らかの抗弁ができるでしょうか。土屋アンナさんに原作品についての著作権はありませんので、著作権法上の主張はできませんが、著作権または著作者人格権を侵害する態様で企画された舞台作品に対する出演契約についてはそもそも無効であるとの主張を行うことになりそうです。

Ｐ．Ｓ．土屋アンナさんを梅宮アンナさんと間違える方が結構いらっしゃるようなので（笑）、念のため。土屋アンナさんの侠気は明星学園ゆずりでしょうか（facebook投稿「あの勝ち気なキャラと潔さは、明星学園ゆずりか？」）。

　弁理士　青木武司

免責事項をお読みください

米国の特許出願の審査において、審査官はクレームされた発明の自明性（obviousness）を証明して出願を拒絶することができますが、prima facie obviousness（自明性の一応の立証）はMPEP2142に以下のように説明されています。

1. 自明性の一応の証拠を提示する最初の責任は審査官にある。
2. もし審査官が自明性の一応の証拠を提示していなければ、出願人は、非自明性の証拠を提出する義務を負わない。
3. しかし、審査官が自明性の一応の証拠を提示しているなら、非自明性を立証する責任は出願人に移る。

したがって、審査官が最初にprima facie case of obviousnessを確立することに失敗しているなら、出願人は、prima facieを確立できていない旨を反論することができます。その場合は、上記のステップ２にとどまり、ステップ３まで進みませんので、クレームされた発明が非自明である証拠をあげる必要はありません。

このように、提示された先行技術がクレームされた発明を自明とする一応の証拠となることが審査官によって立証されるまでは、出願人は提示された先行技術に対する発明の非自明を反論する義務はありません。

たとえば、クレームされた発明が引例から自明であるとされていても、引例にはクレームされた発明の重要な構成要素を欠いている場合、審査官は、発明の自明性の一応の証拠を提示したとは言えません。また、クレームされた発明が引例の組み合わせで自明とされている場合でも、引例が開示または教示している内容の組み合わせからは本願発明が得られない場合や、組み合わせの動機付けを欠いている場合なども、審査官は、発明の自明性の一応の証拠を提示したとは言えません。そのような場合、審査官の「自明性」の一応の立証に不備があることを指摘すれば、審査官はいったんは拒絶理由を取り下げて別の引例を探して来なければならなくなります。出願人から本願発明に進歩性がある（非自明である）ことを主張しなくても済みます。これは出願人が発明の進歩性の主張をする中で包袋禁反言を作ってしまうリスク（注１）を避けるのに役立ちます。

（注１）ここでは審査過程で不用意に発明の進歩性を主張することで特許権の範囲を不必要に制限するリスクのことである。

ところで、この記事に付けたflickrの写真、気になりませんか。prima facie apparelというアパレルの会社の商品です。彼らのVisionによると、

At First Sight
This term is mostly evident in law to site first hand evidence but to Brian, the founder of PFA, it was held in a different context. Who you are at a first impression is based mainly from appearance. Well that appearance can state more than just your features, let your apparel tell your story.

やはり世の中「人は見た目が9割」でしょうか。明日からあなたもプリマ・ファキエ・アパレルで！

弁理士　青木武司

知的財産に関わる事件は国境をまたいで争われることが多くなっています。コモンロー（英米法）の国（アメリカ、英国、オーストラリア、カナダ）の 民事訴訟では、相手方に証拠の開示を要求することのできるディスカバリー制度がありますが、その対抗手段として、依頼人には、弁護士と依頼人の間 でなされた通信や文書について秘匿することのできる特権(attorney-client privilege)が与えられています。

一方、英国以外の欧州や日本のようなシビルロー（大陸法）の国にはこの秘匿特権が法律に明記されていません。日本の法律では、弁護士／弁理士には 職務上知り得た事実であって黙秘すべきものについて法廷で証言を拒否することができ（「証言拒否権」、民事訴訟法 197 条 1 項 2 号）、更に当該事実が記載された文書であって黙秘の義務が免除されていないものを提出することを拒否できます（「文書提出拒否権」、同法 220 条 4 号ハ）。しかしこれらの拒否権は、弁護士／弁理士に課せられた職務上の守秘義務による例外を規定したものであって、コモンローの国のような包括的かつ普遍的な「秘匿特権」の規定ではありません。

このようにコモンローの国とシビルローの国の法体系の大きな違いがある中、国境をまたいだグローバルな知的財産の訴訟が起こった場合（たとえば、 日本企業の製品がアメリカ企業の特許を侵害しているとアメリカで訴えられたような場合）、日本の弁護士／弁理士が日本企業との間でかわした特許侵 害の有無に関する意見や鑑定結果についてディスカバリー制度によって証拠の開示を要求された場合に、それを拒否できる「秘匿特権」が認められるか どうかが問題となります。

civil lawの国では弁護士／弁理士に守秘「義務」が課せられているのに対して、common lawの国では強力なディスカバリーに対する例外として弁護士とクライアントの間のコミュニケーションを秘匿する「権利」があるという構造になっています。つまり、コモンローの国とシビルローの国では、権利と義務が真逆になっています。両者の法体系の違いによる溝は深くて埋めがたく、小手先の法改正でこの溝を埋めることはできません。それぞれの法体系の長い歴史と根底にある鉄月の違いがあるからです。そのため、この問題の国際調和（ハー モナイゼーション）への道はきわめて険しいものとなっています。

まず、この権利と義務の違いについて、きちんと理解できている人は意外に少ないかもしれません。私自身、民訴の証言拒否権／文書提 出拒否権と、アメリカのディスカバリーにおける弁護士の秘匿特権の本質的な違い（質的相違）がわかっておらず、単に範囲と程度の問題（量的相違）にしか捉えられていませんでしたが、それは大きな間違いでした。また、弁護士の秘匿特権という言い方も正しくなく、正確には、依頼人に秘匿特権があるのであって、依頼人が秘匿特権を放棄しない限り、米国弁護士には守秘義務 があるのはアメリカでも同じです。

この問題がさらに複雑になるのは、英国以外のＥＵの諸国の法律はシビルロー（大陸法）であるといっても、コモンロー（英米法）の影響を受けつつあ ることです。現にフランス人は、privilege（秘匿特権）という言葉を使って自分たちの制度を説明することがあり、大陸法に英米法の考えが混在して きています。日本でも弁理士法を改正して弁理士の秘匿特権を明確にしようとする動きがあり、単純に大陸法と英米法で分けて議論できるものでもない のかもしれません。

以上は話の前提に過ぎません。秘匿特権のある国と秘匿特権のない国をまたいだ知財訴訟において、秘匿特権が認められていない国の弁護士／弁理士が 顧客に与えたリーガルアドバイスが、秘匿特権のある国における訴訟においてディスカバリーの対象となるおそれがあり、そのおそれがある限り、秘匿 特権のない国の弁護士／弁理士が安心して顧客にリーガルアドバイスを与えることができないという問題を解決しなければなりません。

解決策として、コモンローの国とシビルローの国の間で二国間条約を結んで問題を解決する案や、ケースバイケースで双方の国の法律を選んで適用する案、 両国の法律の違いは棚上げにして機能的（functional）アプローチで解決する（手段は違っても結果が同じになればよい）案などがありますが、結論を出すには時期尚早です。

またもう一つの問題は、秘匿特権を弁護士／弁理士に限定するのか、知的財産に関するアドバイスを与えることが期待されている専門家（エージェン ト）にまで拡大させるのかです。この点はものすごくもめています。これは、アメリカがパテントエージェントのような非弁護士に対しては秘匿特権を 認めていないのに対して、非弁護士に対しても秘匿特権を認める国がいくつかあるからです。これを認めると、日本でも、たとえば行政書士が知的財産 の業界に入ってくるかもしれないという懸念が出てきます。秘匿特権をめぐる外交交渉は、弁護士／弁理士の「既得権益」を守る闘いにもなってきま す。

最後に、日本の弁理士に秘匿特権があるかを考えたいと思います。

アメリカは日本の弁護士には秘匿特権を認めますが、パテントエージェントに秘匿特権を与えていない関係で、日本の弁理士に秘匿特権があるかどうか が問題とされてきました。

VLT事件地裁判決（2000）は日本の弁理士に秘匿特権を認めた判例として紹介されていますが、これは、アメリカの裁判所が日本の民事訴訟法の 改正の趣旨を多分に誤解したことにもとづいています。アメリカの裁判所は民事訴訟法２２０条を、アメリカのディスカバリーと秘匿特権の導入である と受け止めた節があります。前述のように、権利と義務が真逆になっている法体系の違いをアメリカの判事であっても理解できていないのです。

その後、Eisai事件地裁判決（2005）でも日本の弁理士に秘匿特権が認められていますが、これも改正後の民訴が秘匿特権を弁理士に与えてい る以上は、アメリカの裁判所も国際礼譲としてこれを尊重しなければならないと判断したものです。改正後の民訴が秘匿特権を与えたことを前提にして いますが、日本の民訴２２０条の文書提出拒否権は、アメリカのディスカバリーに対する広範で普遍的な秘匿特権と同じ性質のものではないはずです。 その前提が崩れてしまうと、日本の弁理士は秘匿特権を失います。ケースバイケースの判断になるおそれがあります。

いずれにしても、日本の弁理士に当然にアメリカのような秘匿特権があるという結論が出せるような状況ではありません。不確定要素が残っており、引き続き、外交交渉や二国間条約などによる根本的な解決が必要な領域であることに変わりはありません。

弁理士　青木武司

侵害製品の製造販売を禁止する差止請求（特許法１０１条１項、商標法３６条１項）は、被告に対して「～してはならない」という不作為債務の履行を求めるものであるから、その強制執行は「間接強制」による（民事執行法１７２条）。（「何々を引き渡せ」という命令であれば、「直接強制」により強制執行されるが、「製造販売してはならない」という消極的な命令に対しては、直接強制の方法は採用されない。）さらに、差止請求権に付帯して、権利侵害行為を組成した物の廃棄、侵害行為に供した設備の除去等の作為債務の履行を求めることもでき（特許法１０１条２項、商標法３６条２項）、その場合の強制執行は「代替執行」による（民事執行法１７１条）。

間接強制とは、債務者に債務を履行しない場合に強制金の支払いを命じるものであり、金銭的な制裁を予告することで、債務の履行を強制させるものだ。特許権または商標権侵害の損害賠償額よりも高額の強制金の支払いを求めることで相手に心理的圧力をかけるものであるから、米国の三倍賠償と呼ばれる懲罰的賠償と似ているところがある。

このように知的財産権の差止請求の強制執行では間接強制という手段が使われ、結局のところ、金銭的補償で解決される（侵害製品はそのまま販売される）こともあるので、差止請求と損害賠償を別個のものとした対置しないで、両者を経済的補償の観点から捉え直すことも提案されている（弁護士三山峻司氏）。損害賠償は過去の損害を賠償するものであるのに対して、差止請求は将来に関することであるので、将来の侵害行為に対する金銭補償という位置づけになる。

さらにこれを押し進めれば、差止請求権のない特許制度の設計という考え方もありえるだろう（参考：差止請求権のない新たな知的財産制度（特許2.0）の提案）。ビジネスの現場では、強力な差止請求権をちらつかせながら、高額の損害賠償請求をすることも行われている（ブログ記事「米国特許法改革ー先願主義に移行するまでの長い道のり」の「パテントトロールは今後、どう出るか？」参照）。特許侵害で事業にストップがかかると企業の息の根が止まってしまうこともあり、特許不実施主体（NPE）による差止請求権の行使を制限する動きがアメリカにはある（ブログ記事「製品の一部が特許を侵害している場合の製品全体の差止」参照）。経済的補償だけで特許制度を設計し直すというのもありかもしれない。

日本では、訴えの提起前における照会（民事訴訟法１３２条の２）や弁護士会照会（弁護士法２３条）（相手方製品の納品先に製品の仕様書の提出を求めるもの）など、訴訟提起前に証拠収集が試みられるが、提出の義務はなく、提出しない場合の制裁もないので、これらの手段により裁判に必要な証拠が得られることはまずない。研究集会や最新技術の展覧会などで技術者や営業マンから情報を入手するなどが日頃の地道な情報活動に頼らざるを得ない。

日本の裁判では、訴訟提起後は、文書提出命令（民事訴訟法２２０条、特許法１０５条）により、裁判所が証拠資料の提出を当事者に命じることができるが、侵害についての疎明が必要になる。被告製品の構造を可能な限り具体的に主張し、被告が被告製品を製造していることをうかがわせる周辺事実を収集して主張することが求められる。侵害行為の立証や損害額の計算に必要な資料であるかどうか、証拠資料の「必要性」を示す必要があり、ハードルが高い。きわめて高価な装置や一般消費者には販売されず、工場に納入される装置など、市場で侵害製品が入手できない場合は証拠が得られず、侵害行為の立証が難しくなってしまう。

一方、アメリカの民事訴訟では「ディスカバリー」（証拠開示手続）という強力な証拠収集手段があり、相手方に証言や証拠の開示を要求することができる。民事訴訟の大半の時間はこのディスカバリーに費やされ、公判（Trial）に至ったとしても公判は集中審理方式で２週間くらいしかかからない。

訴訟提起後、ディスカバリーによって原告または被告が証拠として相手方に求められる証拠資料の範囲はきわめて広範であり、当事者の請求や抗弁に関連するものであれば、すべて対象となる。所内の議事録、電子メール、取引先とのやりとりなど。特に証拠がいずれか一方の当事者に偏って存在する場合にきわめて有効な証拠収集手段である。ディスカバリーには、次のような手続きが含まれる。

・質問状（Interrogatory）：　事実関係に関し、相互に交わされる複数項目の質問リスト
・自認要求（Request for Admission）：　立証を簡単にするため、基本的事実に関し、相手方の自認を求める書面
・書類提出要求（Request for Production of Document）：　訴因に関するあらゆる書類，記録の提出を求める書面である。
・ディポジション（証言録取）（Deposition）：　法廷外において、関係者から直接に証言を求め、正式記録を作成するための質疑応答である。

最後に挙げたディポジションは、法廷外において、関係者から直接に証言を求め、正式記録を作成するための質疑応答であり、録取された証言は、公判における証人尋問の代わりに証拠として提出ことができる。特許侵害訴訟では、発明者や会社関係者が証人として米国の司法局から呼び出されることがある。

なお、秘匿特権がある情報は、ディスカバリーの対象外となる。秘匿特権の代表的なものに次のものがある。

・弁護士・依頼者間の秘匿特権（Attorney Client Privilege）
・訴訟準備資料の秘匿特権（Work Product Doctrine）

米国の訴訟弁護士はディスカバリを使って相手方から収集した膨大な証拠資料（トラック１台分）の中から自分たちの主張に有利になる証拠を見つけるため、日夜格闘する。よってディスカバリで訴訟の白黒がはっきりして和解することも多い。特に特許侵害訴訟のように解析が複雑な民事訴訟の場合、ディスカバリにかかる訴訟費用（弁護士費用）がばかにならないため、和解金を払って早期に決着した方がトータルでは費用が少なくて済むことも多い。

公判は、当事者のどちらか一方が陪審審理を申し立てた場合、陪審制で行われる。裁判官が陪審に説示を行い、立証責任、立証基準などを説明する。陪審は評議室（密室）で評議し、全員一致の評決に至ると、法定で評決を出す。評決には裁判官は関与しない点、日本の裁判員制度とは異なる。

事実審理が終わると、裁判官による判決が行なわれる。裁判官は、①陪審評決をそのまま判決として認めること、②評決無視の判決をすること、③再審理を命ずること、のどれかが可能である。

しかし、民事訴訟の多くは、公判（Trial）までいかずに、ディスカバリの後、和解しているか、重要な事実に関して争いがない場合は、当事者が裁判官に判決を求め、裁判官は事件を公判（事実審理）に付すことなく、略式判決（summary judgment）を出して終わっている。wikipediaの陪審制の「アメリカの陪審制」の統計を見ると、連邦地裁（特許法は連邦の法律なので特許権侵害は連邦地裁で争われる）の民事訴訟の1999年の新受件総数が２６万件／年であるのに対して、陪審トライアル（公判）にまで進むケースは年に４０００件であり、２％にも満たない（古い統計であるが現在でもその傾向は同じである）。第65回｢アップル/サムスン特許訴訟の約800億円の評決は妥当か｣（米国特許弁護士服部健一氏）には２００５年のアメリカの特許訴訟件数２２９５件の内、最終的に陪審員裁判となったのは６３件で全体の２．７％に過ぎないことが指摘されている。

公判は、特許技術の分からない陪審員により審理される。相手側弁護士の反対尋問に証人が応答する一挙手一投足が陪審員に見られている。相手側弁護士の誘導尋問に乗せられたり、質問に窮したりするとアウトである。法廷では１０秒でも黙っているとまずいことになる。誠実でfraudがないことを陪審員にどれだけ印象づけられるかが勝負になってくる。

1985年のポラロイド対コダックのインスタントカメラの特許権侵害訴訟では、「判決は、コダックの重役が「ポラロイド特許の侵害の恐れがあるからといってコダックのインスタントカメラの開発を遅らせてはならない」と述べた会議議事録の補強的証拠を引用して、コダックの他社の特許軽視の姿勢には問題がある、と書き出していた。」という（米国特許弁護士服部健一氏の日米特許最前線第65回｢アップル/サムスン特許訴訟の約800億円の評決は妥当か｣参照）。すなわちコダックの重役はポラロイドの特許権を侵害していることを知っていた（故意侵害）のである。このことが裁判官および陪審員の心証形成に大きな影響を与えている。

アメリカの訴訟では、フェアネスの精神が大切である。特許が有効か無効か、特許を侵害しているか非侵害かは専門家でもわからない。しかし、当事者らに少しでもアンフェアな言動があると、裁判官にも陪審員にもわかりやすく、判断がしやすい。fraud（不公正行為）があることがわかれば、すぐに裁判に負けてしまう。服部健一弁護士は、「良きアメリカの企業市民であれ」と日本企業にも米国企業にもアドバイスしておられる。

その意味では、ディズニーランドのような会社は、子どもに夢を売っているので、クリーンで誠実なイメージがある（彼らも著作権問題では一概にはクリーンではないこともあるのだが）。

アメリカの裁判は、ディスカバリーにより双方が証拠を開示し合い、真実を追求し、その白日の下に晒された「真実」のもとで、正義にもとづいて陪審が評決を下している。一般市民が裁判に関与する陪審制度にはいろいろと問題もあるが、証拠が十分に開示された状況では、それほど偏った評決にはならないと思う。

かたや日本の裁判は、証拠が十分に開示されない中、裁判官が判決を下すため、証拠が当事者の片方に偏在している場合は、公平な判決にはならないことも多いのではないだろうか。

米国特許訴訟ではしばしば「フォーラムショッピング」（注１）が行われます。原告（米国特許権者）は、米国内で数ある地方裁判所から原告に有利な裁判所を選びます。テキサス東地区にある小さな裁判所は、特許訴訟のフォーラムショッピングで選ばれることで有名です。

（注１）フォーラム・ショッピング（英語：forum shopping）とは、ある事件について複数の国（一国内の地域により法律が異なる場合は、地域も含む。以下同じ。）に国際裁判管轄が認められる見込みがある場合に、原告が自分に有利な判決がされる見込みのある国の裁判所に訴訟を提起する訴訟戦術のことをいう。（wikipediaより引用）

フォーラムショッピングには、「ウィンドウショッピング」のイメージがあります。

それに対して、名誉毀損の訴訟を起こす場合、自分に有利な判決がなされる見通しのある外国の裁判所を探して提訴することが行われているそうで、これを「名誉毀損ツーリズム」（Libel Tourism）と呼んでいます。名誉毀損の成立を広く認める英国（特にイングランドとウェールズ）が裁判地として選択されることが多いといいます。

アメリカでは、名誉毀損であることの立証責任は、名誉毀損を訴える側にあり、原告が勝訴するのが難しいと言われています。言論の自由を手厚く保護するためで、そのおかげで政治家や会社の不正を暴く報道もやりやすいです。英国では被告側に名誉毀損でないことの立証責任が転嫁されるので、被告に不利（原告に有利）になります。

アメリカで社会の不正を暴く報道しても、名誉毀損の訴えが英国の裁判所に持ち込まれて争いになる可能性があり、自由な報道や言論の妨げになるおそれがあります。

名誉毀損ツーリズムは、旅行会社に名誉毀損訴訟に有利な国を探してもらう「海外旅行」のイメージかなと思いました。（「名誉毀損名所巡り」という名訳をネットサーフィンで見つけました。）

フォーラムショッピングにしても、名誉毀損ツーリズムにしても欧米の人たちはネーミングが上手だなあとつくづく感心します。

従来、冒認は無効理由なので、冒認に係る特許権を無効にすることはできましたが、冒認に係る特許権を真の権利者が取り戻すことには制約がありました。真の発明者が特許出願をしていた場合、特許権の移転登録手続請求が認められた事例があります（生ゴミ処理装置事件（最判平成13年6月12日））。一方、真の発明者が特許出願をしていなかった場合は、冒認者の特許権を取り戻すことはできませんでした（ブラジャー事件（東京地判平成14年7月17日））。これは、先願主義のもと、真の発明者であっても特許出願しなかった者には特許権を取り戻す権利はないとの考えにもとづいてます。

今回の改正特許法は、共同出願違反や冒認を前提（当事者間の紛争に限る）に、冒認出願に係る特許権の取戻請求権を新設したものです。

ところで「冒認出願」という言葉は現在の特許法にはありませんが、発明者でない者であつて特許を受ける権利を承継しないものがした特許出願のことを指す用語して、広く使われています。

「冒認」という言葉は大正特許法において使われています。大正10年4月30日法律第96号(大正11年1月11日施行版)の特許法の第十条、十一条、五十七条には「特許ヲ受クルノ権利ヲ冒認シタル者」という言葉があります。

「冒」は「冒（おか）す」の意味で、「冒認」は他人のものをいつわって自分のものだと認めることだそうです（以下参照）。

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Q0120 法律関係では「冒用」という熟語があるのですが、国語辞典や漢和辞典には出ていません。これは特殊な用語なのでしょうか？

（略）
「冒」という漢字は、訓読みでは「おかす」ですが、この「おかす」には２種類あるように思われます。１つは、危険をかえりみずに何かをする、という意味、「冒険」がその代表例です。もう１つは、神聖な領域や他人の領域に乱暴に踏み込む、という意味で、「冒涜」（ボウトク。「涜」の正字がパソコンでは出ないのはご勘弁を）がその代表です。
『大漢和辞典』を眺めていると、この後者の意味がさらに発展して、他人のものを自分のものにする、というような意味で「冒」が用いられている熟語が目につきました。「冒取」は他人のものをいつわって取る、「冒認」は他人のものをいつわって自分のものだと認める、「冒名」は他人の名をかたる、「冒領」は他人のものをいつわって受け取る、などなどです。おそらく「冒用」も、こういった一連の熟語と同じような「冒」の使われ方から生まれた熟語なのでしょう。そういう意味では、それほど特殊な熟語ではないのかもしれません。
でも待ってください。今、「冒認」をインターネットで検索してみましたが、こっちも「冒認出願」の形で、法律関係のサイトばっかりです。やっぱり、法律の世界でのみ生きていることばなんですよね……。

（http://www.taishukan.co.jp/kanji/qa03.htmlから引用）

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「冒認」の言葉の由来と意味は、Ｔ弁理士から教えていただきました。ありがとう！

サムスン製品の販売差し止め請求棄却　米連邦地裁
「アップルの特許を侵害したのはサムスン製品の機能の一部。販売禁止までは必要ない」（ルーシー・コー判事）
（日経新聞から引用）

日米でこのような違いがあるのは、イギリスやアメリカがコモン・ロー法系であるのに対して、日本は大陸法系であるからです。

コモン・ロー法系の国では、エクイティーの考えがあり、コモン・ロー（普通法）上の救済を基本として、エクイティ（衡平法）上の救済を適宜組み合わせる方法がとられます。

特許権侵害で言えば、損害賠償（金銭賠償）がコモン・ロー上の救済で、差止命令がエクイティ上の救済ということになります。英米法では、法的救済は金銭賠償が原則であり、金銭賠償では十分でない場合に裁判官の裁量で差止請求が認められるという法体系になっています。

アメリカのeBay事件最高裁判決では、差止めを認めるための基準として、以下の４要素を挙げています。

（１）差止めを認めなければ原告が取り返しのつかない損害を被ること
（２）法律上の救済措置（損害賠償）では原告の損害を救済するのに不適切であること
（３）原告と被告の被害バランスを考慮すると衡平法上の措置（差止め）が適切であると認められること
（４）差止めを認めても公共の利益を損なわないこと

一方、ドイツや日本のような大陸法の国では、権利の侵害があれば差止請求権が発生することを当然としており、特許権が侵害されると原則、常に差止請求が認められます（例外的に強制実施権が設定され、差止が制限される場合はありますが）。

以上のような法体系の違いがあるため、コモン・ローの国アメリカでは、特許侵害が製品の一部である場合には、差止請求を認めない場合があり、一方、大陸法の日本では、差止請求を制限する考え方はなじまないようです。

英判事「アップルほど格好良くないから誰も間違えない」とサムスンに軍配：Samsung tablets ‘not as cool’ as Apple’s – UK judge

サムソンのギャラクシータブはアップルのiPadの意匠権を侵害しない。なぜなら、サムソンのタブレットはアップルのiPadほどクールじゃないから（誤認混同を生じない）だって。私もそう思うけど、そこ言う？この判事好きだね。